傅蔚冈：专车为什么需要创新监管

估计到现在为止没有谁也敢拍胸脯说市场已经完善到不需要监管的程度，即便是目前的几家巨头，也都公开发表声明要接受监管。

但是，对专车该如何监管，各方的观点并不一致，甚至截然对立。有人认为，专车与传统出租车并无本质不同，都是提供位移服务，因此应该接受与传统出租车一样的监管。而有人则是认为，本质上是相同的事务，由于其生产组织方式发生了变化，因此其监管框架也应当有所不同。

毫无疑问，从本质而言，专车和传统出租车是一致的，那就是提供位移服务，即将乘客从一个地址安全送达到另一个地址。也正是如此，很多交通专家认为，对于专车的监管应当纳入到原有的出租车监管体系下。

不过本质相同就是否用同一监管体系？我觉得这是一种思维惰性。以交通为例，自人类社会开始，陆地上的交通形式就没有大变化，无非是人力、畜力和 机动车，但我们不会简单到认为因为本质一样的事务就要接受同样的监管规则，原因在于不同的排列组合具有不同的外部性，因此监管方式必须随之变化。

专车和传统出租车究竟有什么不同

首先看传统出租车的特点。

这个行业自诞生之日起就和其他服务业有所不同，因为它的服务场所是移动的，雇员掌控着汽车这一公司最为重要的固定资产，但雇主却无法对其实施有 效管理，甚至雇主还无法知晓真实营收。为了解决这种雇主和雇员之间的信息不对称，承包费或者说份子钱模式就成为了对付这种信息不对称的手段。从过去近百年 的经验来看，份子钱模式也算是实现了激励相融：司机只有努力多开车，才能收入最大化。

尽管承包制解决了信息不对称问题，但是由于出租车公司无法对司机进行服务水准方面的监督，因此同一个公司不同出租车司机的服务水平会参差不齐。 而且由于出租车行业移动的特点，使得同一个乘客再次碰见同一个出租车司机的概率极低，因此司机拒载、绕路等现象时常见诸于报端。在数量管制导致出租车供不 应求的情况下，乘客也只能忍受这种服务。

凡是搭乘过专车的乘客都会发现，专车司机的服务态度普遍比出租车司机好，为什么会有这种区别？在我看来最主要的原因是：一是支付手段的变化使得 平台有可能来评估司机的服务。通过移动支付，车费不再直接支付给司机，而是进入平台账户，司机和现金隔绝。由于平台掌握了现金流，因此专车司机尽管只是平 台的供应商，但他们所提供的服务却比传统的公司雇员更有品质。第二是可供反馈的服务评价体系。目前各大平台的客户端中都有对司机的服务评价反馈机制，而平 台对司机的奖励则参考服务水准等多个因素进行。以往电话投诉的机制固然能够让公司知晓司机的服务水准，但是乘客却并不知晓，但专车却能够让乘客知晓过往的 评价，实现了服务水准的可视化。

与传统的出租车相比，专车更为重要的特点是突破了地域限制，让打车这个传统上看起来是属于地方性的活动变成了全国性甚至全球性活动。在没有专车 之前，当一名旅客到另一个城市旅行，如果不是选择公共交通，那么他首先会遇到一个难题是，该如何选择市场上的出租汽车服务？因为作为外来人很难知晓当地出 租汽车和黑车的门道。毫无疑问，传统出租车服务无法满足这个需求，但依托于移动互联网的打车软件却可以，乘客可以突破地域界限在全国甚至全球范围内享受到 比较均质的服务，目前滴滴在全国近200个城市提供服务，UBER在全球超过350个城市投入运营。

为什么专车能够突破地域界限为全国甚至全球的旅客提供服务？

最为根本的就是平台所具有的网络规模效应。传统预约出租汽车公司必须投入大量的人力在后台接听车乘客用车需求的电话，然后将指令下发给司机，司 机接收到指令后再到指定地点为乘客服务。这种高度依赖于人工指令的调度方式既无法应对用车高峰期的需求——凡是在高峰期打过用车电话的人都有过这样的经 历：要么电话无法打通，要么没有可调遣的汽车；同时还因为人工成本缘故无法实施规模化经营：也正是如此，我们发现几乎所有的服务业都能连锁经营，但出租车 行业却是鲜见。

但依赖于智能手机的打车软件却改变了这一切，只要服务器的空间足够大，车辆足够多，那么打车软件可以同时为无数的约车需求提供服务，相对于庞大 的订单发生数，平台硬件所增加的成本几乎可以忽略不计，它的这个特点恰好和传统的预约出租汽车服务相反：传统预约出租汽车公司会出现边际收益递减，而打车 软件则几乎是零边际成本，用户数越多则用户体验越好——无论是司机还是乘客。也正是如此，拥有5000人的滴滴公司可以为中国几百万辆出租汽车和专车提供 服务，这对传统的预约出租汽车公司来说是不可想象。

这种与传统出租车——包括约租车和巡游车截然不同的生产和组织方式使得它们在市场竞争中脱颖而出，深受消费者青睐。很多人说中国之所以专车受青 睐，那是因为没有预约出租汽车之故，因此只要发展预约出租汽车就可以解决这个难题，我们觉得这种看法非常片面。一个最为简单的事实是，美国是世界上预约出 租汽车的诞生地，也是世界上最庞大的预约出租汽车市场，但即便如此还是挡不住乘客对Uber和Lyft等公司的青睐。

需要指出的是，专车和传统出租汽车最大的区别不仅仅在于两者所依赖的技术并不一致，更为重要的是经营组织形式不同。传统预约出租汽车公司的车辆 是属于公司资产，而司机则是公司员工，调度尽管重要，但并不占据突出地位。但是对于专车而言并不相同，车辆不是公司的资产，司机不是自身员工，最为重要的 资产可能是公司的用户数和算法。更为惊讶的是，尽管司机并不是自身员工，但是专车平台对其提供服务品质的控制能力却超过了传统的预约出租汽车公司，原因就 在于：互联网在尽可能消灭信息不对称，让乘客评估可记录可追溯，司机行为受约束。

在我看来，专车在很大程度上消灭了传统出租车服务水准不高的弊病，同时允许兼职服务又能在高峰时期满足更多群体的需求；由于手机和信用卡等多重 信息认证，又在更大程度上保证了出行安全。从这个角度而言，原先为了确保出租车服务水准和安全标准而设立的严格准入门槛应该被弱化。也正是如此，美国加州 于2013年创造性的设立了“交通运输网络公司”这一概念，将专车置于与传统出租车不同的监管框架之下，原因也在于此。

专车也有风险

专车也有风险，风险在哪里？

既然提供的是位移服务，最为重要的就是要确保在运输过程中能够安全、便捷的把消费者送达至目的地。由于车主和手机都是通过平台的多重身份认证， 同时平台还保留有行驶路径，因此与传统的出租汽车相比，发生暴力犯罪事件的概率会大规模降低。但是与此同时，还会带来个人信息泄露等问题，平台和驾驶员可 能会泄露乘客的信息，包括但不限于公民的个人电话、住址、相片，乃至日常习惯通勤路线、常去的商店、餐厅、会面的朋友等等。因此，监管机构应该对平台和驾 驶员在使用这些相关信息时作一些限制性规定，但很遗憾的是，《征求意见稿》只是规定专车经营者(也就是平台)不得违规采集、利用和泄露乘客姓名、联系方 式、家庭住址等个人敏感信息，但没有对驾驶员和第三方收集、泄露、滥用个人信息作出规定，同时也未对驾驶员违规使用这些信息作处罚。

交通行业是高风险行业，专车也不例外，如何分散风险？全世界通行的做法是运用商业保险。尽管《管理办法》第二十四条规定，“网络预约出租汽车经 营者应当依法纳税，为乘客购买相关保险”，但是这样的规定太过于简略。同时，我们需要正视的是，目前一些专车之所以会有理赔纠纷，难点就在于非营运车辆提 供了被保险公司认可的营运行为，而在现有的框架下，非营运车辆即便想购买营运险也是没有途径。因此，解决之道是交通部门应当与保监会等机构合作解决这一问 题。一个可供借鉴的是例子是，美国的国家保险委员会协会(National Association of Insurance Commissions)在2015年制定了一份供各州立法者和监管机构的网络运输公司保险指南，对保险合同的设计提供了很多建议，同时也明确了平台和驾 驶员在不同阶段的不同责任。

平台的角色是什么？

同时，我们还需要考虑的是，一旦发生事故，平台应当承担什么样的角色？

平台拥有比交通主管部门多的信息，如果能够通过设计一定的责任机制，让平台对接入其中的交易双方的过错行为承担一定责任，就会促使平台将其成本 内化而强化对驾驶员的管理。这种自我监管要比政府监管有效得多，而且成本更低。因此，对平台法律责任制度的设计，是合理监管专车的重要内容。

但是《征求意见稿》仅仅在第十六条以“专车经营者承担承运人责任”寥寥一笔带过，实在过于简略，因为这种情况仅仅适用于平台自己拥有汽车、雇佣 驾驶员的情况，但是在市场上真正存在的情况是，平台并不雇佣自己的驾驶员，同时也不用有自己的车辆。换句话说，《征求意见稿》给出的方案并未能解决这些问 题，相反却埋下了很多隐患。

当然，作为一个部门规章，交通运输部也没有能力界定平台、乘客和司机之间的责任，按照中国的法律体系，一旦真的发生纠纷，人民法院在审理相关纠 纷时，是依照《侵权责任法》和其他法律行政法规的规定，部门规章只是参照。这一点在最高人民法院关于印发《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》的通知 (法【1999】231号文)中明确指出，“关于损害赔偿案件的处理问题，在审理损害赔偿案件时，可比照有关类似行政法规规定的原则来确定赔偿标准和范 围。”换句话说，假设部门规章真的规定了相关参与人的权利义务关系，很有可能会在具体的审判中不被人民法院适用。

由此可见，《征求意见稿》将专车套用传统出租车的监管方式，既不符合专车基于互联网产生的现实，从而会产生监管目标与监管手段的不匹配——因为 很多传统出租车的外部性被专车所解决了，但监管手段却对专车潜在的新风险着力不够。更为重要的是，对涉及基本民事权利的处分，本身是部门规章所无法覆盖 的。《立法法》第八十条明确指出，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、 命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”在未有法律和国务院 决定的前提下，《征求意见稿》对专车这一新兴业态的规定，多少有点“减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”的嫌疑。

概而言之，无论是从形式还是从实质，《征求意见稿》都不是一个好的立法，并不能达到该法第一条所说的“鼓励出租汽车服务创新，促进出租汽车多元化服务融合发展，保障运营安全和乘客合法权益”目的。(作者单位及职务：上海金融与法律研究院执行院长)